Podstawowe kwestie związane ze sposobem wyrażenia skutecznej zgody przez uprawnionego nie budzą większych wątpliwości wśród przedstawicieli doktryny, którzy dopuszczają zgodę uprawnionego jako okoliczność uchylającą bezprawność ingerencji w dobra osobiste.
Przyjmuje się w nauce prawa, że co do zasady wyrażenie zgody nie musi mieć charakteru formalnego. Forma szczególna może jednak wynikać z przepisów szczególnych. Przykładem regulacji dotyczącej formy zgody jest art. 27 ust. 2 pkt 1 OchrDanOsobU, na mocy którego niezbędna jest forma pisemna dla zgody na przetwarzanie danych osobowych. Ustawodawca zbliżoną regulację zawarł w art. 25 ZawLekU, poprzez który nakłada wymóg formy pisemnej dla skuteczności zgody pacjenta. Zarówno judykatura, jak i przedstawiciele nauki prawa wyrażają zapatrywanie, że zgoda może’ zostać skutecznie udzielona – co do zasady – w dowolny sposób, zarówno wyraźny, jak i dorozumiany, chyba że inaczej stanowi przepis szczególny. Wskazuje się zatem, że per analogiam do zgody jako działania prawnego zastosowanie znajduje art. 60 KC80. Należy zauważyć, że dopuszczenie zgody dorozumianej wymaga ostrożności, gdyż problem określenia zakresu przedmiotowego takiej zgody niesie ryzyko związane z uznaniowym charakterem rozstrzygania kwestii związanych z interpretacją treści zgody. W nauce prawa wskazuje się jednak, że zgody nie można domniemywać ze sposobu zachowania się podmiotu – zgoda musi być uzewnętrzniona i niewątpliwa.
prawo
Rozbieżności w doktrynie i orzecznictwie powoduje problematyka braku sprzeciwu w kontekście wyrażania zgody. W orzecznictwie dopuszcza się uznanie braku sprzeciwu za zgodę na określone działanie. Podkreśla się jednak, że konieczne jest zbadanie wszelkich okoliczności i upewnienie się o rzeczywistych przyczynach braku sprzeciwu po stronie uprawnionego. W szczególności należy zweryfikować, czy uprawniony jest świadomy co do możliwości wyrażenia sprzeciwu. Istnienie sytuacji, w której uprawniony mógł swobodnie wyrazić sprzeciw, a mimo to pozostał bezczynny, można poczytać za skuteczne udzielenie zgody. Głosy odrzucające powyższe zapatrywanie pojawiają się natomiast w nauce prawa. Zasadniczym argumentem przemawiającym za niedopuszczalnością uznania braku sprzeciwu uprawnionego za zgodę jest okoliczność, że brak sprzeciwu nie realizuje postulowanej w nauce prawa cechy konkretności zgody. Jako okoliczność uchylająca bezprawność zgoda nie powinna budzić wątpliwości co do tego, jakiego dobra osobistego dotyczy, a także jaki zakres ingerencji w określone dobro dopuszcza; brak sprzeciwu natomiast nie może konkretyzować żadnego z wymienionych elementów, gdyż jego charakter polega na bezczynności uprawnionego.
Należy nadmienić, że zgoda wyrażona z naruszeniem przepisów szczególnych co do jej formy będzie bezskuteczna; spowoduje zatem, iż działanie, którego dotyczy, nie będzie mogło zostać pozbawione znamion bezprawności ze względu na przesłankę zgody uprawnionego.
